الأصحّ الأوّل حتّى لو كانت قيمة الخمسة متساوية ، فيكتب خمس رقاع بأسمائهم ويخرج على الحرّية أو الرقّية إلى أنْ يستوفى الثلث . ثمّ إنّ ظاهر النصّ والفتوى لزوم استخراج الحرّ من العبيد في مفروض المسألة ، ولا يجوز البقاء على الإشاعة ، بل صرّح به في الدروس ، بل قال فيها : " لو نصّ عليه - أي الشيوع - فوجهان " . قلت : لعلّ الأقوى عدم لزوم اعتبار قصده في المقام مع فرض تضرّر الوارث بذلك . والظاهر عدم اختصاص الستّة في التجزئة المذكورة ، بل لو كانت العبيد تسعة مثلًا جزّئت ثلاثاً أيضاً على أن يكون كلّ ثلاثة منهم ثلثاً ، بل لا يبعد التعدية إلى أربعة أجزاء في الثمانية لو أوصى بربعها مثلًا ، وخمسة أجزاء في العشرة لو أوصى بخمسها ، لكن في الدروس : " في تعدّي التجزئة إلى أربعة أجزاء في الثمانية أو خمسة أجزاء في العشرة وهكذا وعدمها فيقرع على الأفراد ، نظر " إلّا أنّه - كما ترى - بعيد . ولعلّ المتّجه أيضاً تجزئتهم أثلاثاً إذا أمكن التعديل بالقيمة ، وإلّا أقرع على واحدٍ واحدٍ ، نحو ما سمعته في الخمسة . ثمّ إنّ الظاهر عدم اعتبار كون القرعة بالرقاع على الوجه المذكور في كلامهم ، وإن كان هو أولى . 34 / 139 - 143 ب / 5 - لو نذر عتق أوّل مملوك يملكه فملك جماعة : نذر / رابعاً 9 ب ( 34 / 125 - 126 ) ب / 6 - لو نذر عتق أوّل ما تلده أمته فولدت توأمين : نذر / رابعاً 9 ج‍ ( 34 / 127 - 128 ) ب / 7 - لو نذر عتق كلّ عبدٍ قديم : نذر / رابعاً 9 ح ( 35 / 413 - 414 34 / 133 - 135 ) ج‍ - مال العبد المعتَق : [ من اعتق وله مال فماله لمولاه ، وقيل ] والقائل جماعة من القدماء ، بل في الدروس نسبته إلى كافّتهم ، وفي نهاية المرام نسبته إلى الأكثر : [ إن لم يعلم به المولى فهو له ، وإن علم به فهو للمعتَق إلّا أن يستثنيه المولى ] . وفي المسالك بناء هذه المسألة على مالكيّة العبد ، ثمّ حكى عن المختلف التوقّف في الحكم هنا مع قوله بعدم ملكيّة العبد ، وناقشه أوّلًا ، ومال إلى القول به أخيراً . قلت : وقد حكاه في كشف اللثام عن الصدوق والشيخ وجماعة ممّن منع ملكيّة العبد ، بل عن المصنّف أنّ المنع عن الملك مع بقاء الرقّية لا يستلزم المنع في حال الحرّية ، فإذا ملك التصرّف فيه ثمّ أعتقه أمكن أن يملك في تلك الحال . على أنّ التفصيل المزبور لا يوافق قواعد الملك ولا قواعد عدمه . نعم قد يقال : إنّ عدم استثنائه مع العلم به قرينة على بقاء إباحته له ، فإذا نوى به التملّك بعد الحرّية أمكن القول بكونه ملكاً له . [ والأوّل ] مع كونه [ أشهر ] أشبه بأصول المذهب وقواعده . ولا يعتبر في تملّك المال على تقدير استثنائه تقديمه